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国别环境
德国收紧外商投资
来源:  作者:  时间:2016-11-21

近期,德国联邦政府通过对危及到“公共安全和秩序”进行更宽泛的解释而对涉及来自中国的收购者的交易加强了审查。例如,就爱思强(Aixtron)交易所出具的无异议证明随后被撤回了。在涉及中国投资者的一些其他交易中,各交易方亦面临着繁复且深入的审查。 

法律依据 

《德国对外贸易法》(Au?enwirtschaftsgesetz,“《德国对外贸易法》”)及其相关实施条例(Au?enwirtschafts-verordnung,“实施条例”)是评估外商投资的法律依据。《德国对外贸易法》/实施条例修订于2013年,旨在限制危及德意志联邦共和国公共秩序或安全的在德外商投资。就此而言,存在着两类不同的在德外商投资:(i)一类是涉及非德国收购方的、与在武器或若干与安全相关的IT产品领域的特定行业交易相关的外商投资;以及(ii)另一类是涉及非欧盟收购方的、与一般(跨行业)交易(不管是否为特定行业)相关的外商投资。 

就第(ii)类外商投资而言,关于公共基础设施的行业(包括通讯及能源网络、天然气及水务基建、港口及机场以及具有战略重要意义的公共服务)更有可能被审查(而且是更为彻底的审查)。 

德国联邦经济与能源部(“德国联邦经济与能源部”)作为《德国对外贸易法》/实施条例项下的主管机关,会审查并禁止或限制其认为会危及德意志联邦共和国的公共安全或秩序的收购。 

为此目的所理解的“收购”指通过私下交易、公开收购、股份或资产安排或并购的方式直接或间接收购一家德国企业25%或以上的投票权的收购行为。 

审查过程 

很重要的一点是,就一般(跨行业)调查而言,当事各方并不负有就收购通知德国联邦经济与能源部的义务。另外,法律也没有规定作出通知才能交割。但是,(i)在购买协议签署后的三个月内或(ii)如为公开收购,则在公布要约收购的决定或公布控制权收购的通知后的三个月内,德国联邦经济与能源部可以对该等交易进行密切审查。 

缩短德国联邦经济与能源部的审查时间的一种方式是主动提交一项无异议证明(certificate of non-objection)申请,以确认该项收购未引起任何公共秩序或安全方面的任何该等顾虑。该申请中应提供拟议交易、买方及其业务活动相关的一些大体信息。在申请提交后,德国联邦经济与能源部有一个月的时间来签发无异议证明或者启动深入审查。如果德国联邦经济与能源部未在一个月内开始深入审查,则交易视为已经通过。 

如果德国联邦经济与能源部决定在签署购买协议/公布公开要约后的三个月内、或者在申请无异议证明后的一个月审查期内决定开展深入审查,则当事方须按照一项一般命令向德国联邦经济与能源部进一步提交非常全面的文件资料。在特定情况下,德国联邦经济与能源部甚至可以撤销已经签发的无异议证明,并从而启动深入审查。 

在按照一般命令完整提交上述资料后(德国联邦经济与能源部在此方面有广泛的自由裁定权),德国联邦经济与能源部会在额外的两个月时间内对收购提出异议或作出限制。但德国联邦经济与能源部的上述决定须经联邦政府的批准(其他政府部门,特别是外交部和内政部可能参与此决策过程)。 

即便如此,尽管上述程序非常耗时而且结果也很难预测,但当事方可以就德国联邦经济与能源部作出的任何决定,包括已经签发的无异议证明的撤销,向法院提出异议。 

法律后果 

一方面,并购交易通常会获得无异议证明。基于公开可得的渠道,我们不知晓存在任何禁止交易的决定。实践中,申报通常基于合并控制通知而作出,且无异议证明通常甚至在合并控制程序完成前就授予,以便交易不会延误(除非德国联邦经济与能源部启动深入审查)。 

但在另一方面,德国媒体似乎暗示德国联邦经济与能源部越来越关注涉及中国投资者的交易数量。因此,在最坏情况下,虽然根据《德国对外贸易法》/实施条例并购交易的完成不会被禁止,但是如果德国联邦经济与能源部决定反对收购,交易可能需要被放弃。因此,在德国联邦经济与能源部作出最终决定前,业务转让的效力存在不确定性。 

结论与展望 

技术上来说,德国联邦经济与能源部可能禁止外资收购本国公司,但由于管辖法律目前对禁止交易或对交易施加条件设立了相当高的门槛,因此在实践中很难禁止交易。 

然而,德国联邦经济与能源部的审查可能导致重大延误,且在最坏的情况下,可能成为“交易破裂因素”。此外,根据政府官员的相关声明,政府可能意图实施更加严格的手段,所以目前的法律框架可能发生变化。但是,相关讨论更多的是受政治驱动,这使得讨论结果更加不可预测。 

(来源:高伟绅律师事务所) 

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